CABE OU NÃO A CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE AVISO PRÉVIO INDENIZADO?

Indagada por um interessado leitor sobre a incidência da quota previdenciária sobre o aviso prévio indenizado, resolvi destacar a matéria que, provavelmente, será dúvida de muitos.

O Decreto 3048/99, que regulamenta a Previdência Social, em seu art.214, que especifica o que compõe o salário de contribuição, em sua redação original, destacava, em seu  § 9º, as exceções, ou seja, o que não entrava no cômputo e, no  inciso V, alínea “f”,  apontava o aviso prévio. Assim, durante um tempo o aviso prévio não sofreu a incidência da previdência., por expressa determinação legal.

Mas o Decreto número 6.727 de 2009, revogou expressamente a alínea f inciso V parágrafo 9º do artigo 214 do Decreto nº 3.048/99, mais conhecido como Regulamento da Previdência Social, que excluía da base de cálculo da contribuição previdenciária o aviso prévio indenizado.

Ou seja, com essa mudança, essa parcela passaria a integrar a base de cálculo da contribuição.

Por conta dessas mudanças muita celeuma se estabeleceu e os julgadores passaram a divergir entre si a respeito dessa incidência.

Enquanto alguns aceitavam a mudança simplesmente e optavam pela cômoda aceitação da tributação, outros entendiam que a lei que criou a obrigação não poderia ser superada por decreto posterior, e que, portanto, deveria permanecer a não incidência da contribuição, mesmo após a publicação desse Decreto 6727/2009, até porque seria inconstitucional aquele decreto, pois a Constituição Federal em seu artigo 150 veda à União exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça.

Alguns entendiam dessa forma porque, inclusive,  a lei 9.528/97, (que não foi revogada, e que alterou alguns dispositivos das Leis 8212 e 8213 de 1991, que regem as questões previdenciárias),  estabelece no art. 28, I, em relação ao empregado e ao trabalhador avulso, que o salário de contribuição  do empregado e do trabalhador avulso, compreende a remuneração recebida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade de rendimentos pagos, destinados a retribuir o trabalho. Logo, se o aviso prévio é indenizado e não retribui o trabalho, não pode ser tributado.

Mesmo assim, alguns Tribunais Superiores entenderam que o aviso prévio, mesmo indenizado, faz parte do tempo de serviço do trabalhador para todos os efeitos legais, como estabelecido pela parte final do parágrafo 1º do artigo 487 da CLT, e que seria consequência lógica a incidência dessa parcela.

Como é fácil de se ver, a ineficiência dos nossos legisladores sempre deixa lacunas e é justamente dessas brechas que o Estado, os advogados e alguns operadores de direito  em geral  e, neste caso, a Previdência,  se utilizam para se beneficiarem de alguma forma.

É certo que, após a repetição de vários julgados,  a dúvida acabará sendo dissipada com o tempo, mas, enquanto isso, os empregadores sofrem com a insegurança jurídica.

Devo destacar que hoje, o STJ consolidou o entendimento de que o valor pago ao trabalhador a título de aviso prévio indenizado, por não se destinar a retribuir o trabalho e possuir cunho indenizatório, não está sujeito à incidência da contribuição previdenciária sobre a folha de salários. (Neste sentido AgRg no REsp 1220119/RS, Rel. Ministro Cesar Asfor Rocha, Segunda Turma, julgado em 22/11/2011, DJe 29/11/2011).

Também o Tribunal Superior do Trabalho (TST) entende que não há cobrança de tributo sobre qualquer parcela indenizatória. Há inúmeras decisões unânimes sobre a não incidência de INSS sobre o aviso prévio indenizado e nem sobre o 13º salário indenizado, entendendo os Ministros da Suprema Corte Trabalhista de que o aviso prévio não é parte do salário de contribuição.

            Destaco, abaixo, posicionamento recente do TST, no sentido de que: NÃO HÁ INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE AVISO-PRÉVIO INDENIZADO (Processo: RR-1087500-12.2007.5.11.0002)

A Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho afastou a incidência da contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso-prévio indenizado, ao julgar a ação de um vigilante que prestou serviços a um município. A decisão reformou entendimento do Tribunal Regional do Trabalho da 11ª Região (AM/RR), para quem o aviso-prévio, mesmo indenizado, integra o tempo de serviço para todos os efeitos legais.

O desembargador convocado João Pedro Silvestrin, relator do processo, destacou que o aviso-prévio indenizado, por não se destinar a retribuir trabalho nem a remunerar tempo à disposição do empregador, não se sujeita à incidência da contribuição previdenciária, e em sua fundamentação, citou diversas decisões do TST com o mesmo entendimento.  Além de indicar jurisprudência do Tribunal ao dar provimento ao recurso de revista do município, João Pedro Silvestrin também registrou uma análise sobre a questão feita pelo ministro João Orestes Dalazen, para quem o aviso-prévio indenizado é uma "indenização pelo serviço não prestado".

Concluo que,  embora ainda não haja um consenso a respeito, na condição de juíza do trabalho e pessoalmente, entendo ser absolutamente indevida a contribuição sobre o aviso prévio indenizado. Primeiramente pela inconstitucionalidade do decreto, e em segundo lugar por implicar em perdas para o trabalhador e para o empregado, na medida em que ambos pagam pela contribuição indevida.

Além disso, o empregado que está recebendo uma indenização pela perda do emprego ainda tem que contribuir com parte de sua recompensa para o governo na forma de tributo, e, se obtiver outro emprego no mesmo mês, a previdência não computará os dois recolhimentos para sua aposentadoria.

Assim, seja pela inconstitucionalidade, seja pela inalterabilidade da natureza da verba do aviso prévio em sua modalidade indenizada, entendo que é incabível a norma exarada pelo decreto nº 6.727/09,  não cabendo, portanto, contribuição previdenciária sobre o mesmo,  embora ressalte que ainda existem alguns entendimentos no sentido contrário. Tanto o é que o seu reflexo sobre o 13º salário assim como sobre as férias indenizadas, segundo a própria legislação previdenciária, não devem ser considerados como salário de contribuição.